Devido processo legal substantivo e a revisão de decisões administrativas pelo Poder Judiciário

O devido processo legal surgiu na Inglaterra no ano de 1.215 com a apresentação da declaração de direitos chamada "Magna Carta de Libertatibus" ou "Great Charter".

Naquele contexto, revelou-se necessária a oposição deste documento ao Rei João-Sem-Terra (John Lackland) em razão das diversas arbitrariedades de seu governo, sobretudo a exigência de elevados tributos, tendo sido o Rei obrigado a recepcioná-la e a respeitá-la.

Essa foi a origem da previsão normativa do instituto do devido processo legal, assegurando que nenhum homem seria privado de seus bens, sua liberdade ou seus direitos sem ser submetido a um processo em que fosse julgado pelos seus semelhantes conforme a lei vigente.

O devido processo legal foi recepcionado pelos Estados Unidos da América pela incorporação às primeiras Declarações de Direito dos estados independentes. Antes mesmo do surgimento das 5ª e 14ª emendas da Constituição, o “due process of law” via-se inserido naquele sistema ainda sob a denominação de “law of the land”.

Destaque-se que o devido processo legal nasceu exclusivamente na sua acepção procedimental. É dizer, tratava-se de garantia de que a regularidade processual seria observada pelos órgãos julgadores.

Observamos esta vertente tanto na Magna Carta quanto nas declarações dos estados independentes e nas emendas constitucionais americanas. Com o decorrer do tempo, viu-se a necessidade de ampliar a principiologia que o revestia, o que originou a sua acepção substantiva.

E assim, “às cortes judiciais, principalmente às federais, foi atribuída a função garantidora dos direitos e liberdades civis, através da interpretação da Constituição Federal, no exame do caso concreto, ao verificar se as leis, ou algumas regras da commom law, guardam sintonia com a Carta Política”

O direito norteamericano diante do pragmatismo calvinista, do interesse de independência e da expectativa de prosperidade econômica possibilitou a proeminência do Poder Judiciário sobre o Legislativo no sentido de determinar o alcance das normas jurídicas, possibilitando inclusive a invalidação das normas contrárias à Constituição.

Tratava-se da previsão da igualdade dentro da lei, como a garantia legal da isonomia aos ex escravos e seus descendentes. Seria também a compreensão de que a igualdade deveria ser interpretada como requisito para o alcance do due process.

No Brasil, foi por meio da Constituição de 1988 que a história constitucional viu pela primeira vez a previsão legal e expressa do instituto do devido processo legal.

Nos moldes do que foi previsto pela Magna Carta e pela Constituição americana, reza o inciso LIV do art. 5º que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Complementa essa garantia a previsão do inciso LV do mesmo artigo que diz que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Com efeito, trata-se da Constituição que mais ampliou o rol de garantias e direitos fundamentais, porque adotou o devido processo legal na sua forma mais ampla, a exemplo do que ocorreu na Constituição dos Estados Unidos da América.

Há doutrinadores, porém, que entendem que a cláusula do devido processo legal sempre esteve presente nas Constituições brasileiras de forma implícita. Argumentam que o Judiciário reconhecia a violação ao direito de defesa sem fazer menção direta ao instituto estudado.

Foi mesmo somente com a promulgação da Constituição de 1988 que as decisões judiciais passaram a aludir expressamente ao devido processo legal.

No que diz respeito à utilização do devido processo legal substantivo para revisão das decisões administrativas, faz-se necessário adentrar minimamente na esfera de atuação dos administradores públicos para sua melhor compreensão.

Com efeito, bem se sabe que a administração pública dispõe dos poderes vinculado e discricionário, sendo, resumidamente, o primeiro a estrita necessidade do administrador de seguir os exatos termos da lei; e segundo

consistente na existência de margem para decisões variadas, conferida pela lei ao administrador , segundo critérios de oportunidade e conveniência. É, portanto, conjuntura que permite mais de uma solução ao administrador dentro dos ditames legais.

Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador, que intencionalmente deixa um espaço para livre decisão da Administração Pública de forma a sua opção.

Daí porque não poderia o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo, por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, poderia decidir diante de cada caso concreto.

A rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites normativos. Neste caso, pode o Judiciário invalidar o ato porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e desrespeitou a fronteira da legalidade

O que fica claro, portanto, é que o ato administrativo, em seu aspecto vinculado, poderá sofrer todo tipo de intervenção judicial, vez que, se não obedecer aos estritos ditames legais, caracterizará ato ilegal 12 . Por outro lado, a esfera discricionária do ato jamais poderá ser avaliada pelo Judiciário por ser área reservada à atuação exclusiva do administrador.

Neste tocante é válida a lição de Carlos Roberto Siqueira Castro que nos ensina que o devido processo legal substantivo consiste “num amálgama entre o princípio da ‘legalidade’ (rule of law) e o da ‘razoabilidade’ (rule of reasonableness) para o controle da validade dos atos normativos e da generalidade das decisões estatais”.

O devido processo legal substantivo pode ser entendido, portanto, como controle jurisdicional por meio do qual se busca a adequação dos atos administrativos aos direitos fundamentais do cidadão administrado

É com a permissão desta ferramenta que o Poder Judiciário adentrará na esfera de atuação da administração pública, visto que sem esse controle estaria a administração dotada de poder ilimitado, possibilitando arbitrariedades, o que é repudiado pelo direito administrativo, ramo do direito público, pautado pelo princípio da legalidade.

Assim, tem-se no substantive due process of law espécie de poder político, uma ferramenta que permite ao Poder Judiciário adentrar na análise do conteúdo do ato administrativo, com o escopo de verificar se este observa os pressupostos legais.

Revelou-se, portanto, como instrumento extremamente essencial à preservação da vida democrática da república e como garantia insuperável dos direitos fundamentais do indivíduo.

Surge, portanto, nova fronteira para a análise ora estudada, que defende a possibilidade de exame do ato administrativo quanto ao seu mérito. Dentre as mais contundentes defesas desta possibilidade, temos a de Celso Antonio Bandeira de Mello, que defende que, por princípio, nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF), sendo essa a base para o exame dos atos administrativos até mesmo quanto à sua substância:

“assim como ao judiciário compete fulminar todo comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites da liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária”

Há também a posição de Lúcia Valle Figueiredo a defender que:

“é comum verificar que o próprio Judiciário furta-se ao controle de determinados atos administrativos por temer adentrar seu mérito. Assim, na verdade, deixa de examinar os próprios postulados da legalidade. É claro que não irá o Judiciário verificar, por exemplo, se a estrada “X” deverá passar pelo traçado “a” ou “b”. Entretanto, poderá dizer o Judiciário – isto, sim – se aquela declaração de utilidade pública está nos termos da lei e se não há manifesta irrazoabilidade. (...) Ora, o conceito de lesividade, conceito pragmático ou indeterminado, só poderá ser aferível, no caso concreto, mediante exame amplo do ato emanado, envolvendo também o comumente denominado de mérito. Se o judiciário deve conhecer de qualquer lesão a direito, ipso facto, é o Judiciário titular a dizer quando a conduta administrativa quedou-se dentro da moldura legal, não a desbordando”.

É correto dizer, portanto, que mesmo em se tratando de conveniência e liberdade conferida ao administrador, o Poder Judiciário poderá adentrar no mérito administrativo, avaliando a valorização aplicada pela administração

O eminente processualista Cândido Rangel Dinamarco também ensina ser o devido processo legal substantivo uma forma de autolimitação do poder do Estado, convertendo-se num instrumento para limitar a própria legislação.

E prossegue dizendo que “como modo de controlar e delimitar o exercício das funções inerentes ao poder estatal, a separação de Poderes está intimamente associada ao substantive due processo of law”.

Assim, é certo que o Judiciário tem poderes para examinar a adequação dos motivos invocados pela administração pública para emanação do ato administrativo. Nesta seara citam-se diversas decisões dos Tribunais da Federação, admitindo a análise do mérito administrativo com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade:

“via de regra o poder judiciário aprecia a legalidade dos aspectos extrínsecos do ato administrativo (competência, finalidade e forma). Porém, a jurisprudência e a doutrina modernas admitem decisão judiciária a respeito de aspectos intrínsecos do ato administrativo (questões de mérito), à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (devido processo legal substantivo), expressamente previstos no art. 2º da Lei nº 9.784/99. Precedentes do STJ.”

“a constitucionalidade do postulado da razoabilidade deriva do princípio constitucional que consagra o devido processo legal, em seu aspecto substantivo, como já assentado pela doutrina mais autorizada. O princípio da razoabilidade, o qual se subdivide em três vertentes (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito), constitui importante mecanismo de controle da legitimidade e da adequação normativa dos atos do Poder Público que configurem intervenção na esfera de direitos das pessoas. Deveras, sua aplicação auxilia o operador do direito a aquilatar se os discrímens eleitos pelo legislador ou administrador público são necessários, adequados e, por fim, proporcionais.”

“o princípio do devido processo legal substantivo autoriza ao magistrado a promover um juízo axiológico perante eventual subsunção de uma norma desarrazoada, o qual deverá então, com base na proporcionalidade e na razoabilidade, não proferir uma decisão contra legem, mas encontrar uma possível e justa solução ao caso concreto no seio do próprio ordenamento jurídico em vigor.”

“negar a esta manifestação o caráter de recurso - e dos efeitos a ele atinentes -, simplesmente porque não partiu do Estado a iniciativa de declarar o tributo, corresponde a impregnar a atuação estatal de caráter autoritário, a se servir de conveniente e demasiado formalismo, em detrimento dos princípios do devido processo legal substantivo e do contraditório e da ampla defesa, solenemente acolhidos pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º, inc. LIV e LV).”

“‘A essência do substantive due process reside, pois, na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Essa cláusula tutelar, ao neutralizar os efeitos prejudiciais do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa outorgada à instância parlamentar constitui atribuição juridicamente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador’ (ADIN n. 1407, j. 07.03.96).”

Em suma, os princípios constituem verdadeiros vetores jurídicos condutores dos grandes valores consagrados na Carta Maior e em todo nosso ordenamento. Por esta razão, além de respeitar a norma, os atos administrativos deverão observar, sobretudo, as verdades fundantes da ciência jurídica.

Por esta razão, o poder discricionário conferido à Administração Pública tem como limite o princípio da legalidade 26 , cuja análise de adequação pode e deve ser feita pelo Poder Judiciário. Negar ao Judiciário a possibilidade de revisar os atos da administração pública seria o mesmo que conferir poder ilimitado ao administrador, o que não é escopo nem característico do regime democrático.

Trata-se, portanto, de um caminho que os administradores, administrados, magistrados e demais operadores do Direito devem seguir, submetendo eventuais exceções e injustiças da administração pública ao reexame do Poder Judiciário.

Referências:
TJSC; AC 2006.045719-7; Chapecó; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Filho; DJSC 30/01/2008; Pág. 161
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